Чи став Трамп вже бєспрєдєльщіком настільки, що йому плювати на будь-які правила? «The Economist» вважає що ще ні. Він вже забив на повноваження парламенту. Але він ще мусить дослухатись рішень судів. Я днями постив соцопитування, яке показало що і серед демократів і серед республіканців 8 з 10 опитаних кажуть, що Трамп має виконувати рішення федерального суду. Тобто фактично єдина противага президенту США – в суді. Нам це має бути знайомо з 2019 року, коли ми почали осягати принципи «криворізького права», але зараз мова не про це. А про те, який світ нас чекає. В ньому фактично не залишиться жодної знайомої нам скрєпи. Ні демократичної, ні законної, ні правильної. Виключно право сили, яке буде розхитувати останню противагу в середині самої Америки.
Мені сподобався цей екскурс в історію ерозії сили права в США від Джека Голдсміта, професора Гарвардської юридичної школи. Раджу.
Дональд Трамп веде президентську владу в тривожні місця, пише Джек Голдсміт
Конгрес не буде перевіряти його наполеонівські інстинкти. Чи перевірить його консервативний Верховний суд?
«Вони б'ють мене, а я б'ю у відповідь сильніше, і вони зникають», - сказав Дональд Трамп у 2016 році під час своєї першої президентської кампанії, пояснюючи етику, що склалася на жорстокому ринку нерухомості Нью-Йорка. Ця етика в двох словах пояснює потік нападок адміністрації Трампа на федеральну бюрократію, яка, на думку пана Трампа, небезпідставно намагалася зірвати його перший президентський термін.
Але, звичайно, кесаревим розтином президента Трампа керують більші пристрасті: його воля до влади, надзвичайна вимога лояльності, байдужість до правових обмежень і бажання усунути всі кадрові чи політичні тертя між його імпульсом і виконавчими діями. Його підлеглі поєднали ці риси його особистості з теорією президентської влади - унітарної виконавчої влади - яка керує безпрецедентно руйнівними виконавчими наказами та діями його другої адміністрації.
Унітарна виконавча влада - це відповідь американських консерваторів на ненависну адміністративну державу Нового курсу. Протягом десятиліть, починаючи з 1930-х років, консерватори вважали, що належним засобом захисту є юридично обмежене президентство. До 1970-х років вони усвідомили, що президент і бюрократія - це різні речі, і що останню можна приборкати лише «за допомогою дій сильного президента, який готовий фактично піти на війну у власній виконавчій гілці влади, щоб виконати свій мандат», як висловився Джеффрі Гарт у впливовому есе в журналі «National Review» у 1974 році.
Річард Ніксон розпочав цю битву, вимагаючи надати виконавчій владі право конфісковувати (тобто не витрачати) кошти, асигновані Конгресом, і маючи відносно прохолодний план заміни кар'єрних державних службовців політичними призначенцями. Але втрутився Вотергейт.
Адміністрація Рональда Рейгана впроваджувала теорію унітарної виконавчої влади більш рішуче. Ідея ґрунтується на конституційному наділенні «виконавчої влади», всієї її повноти, «Президентом Сполучених Штатів». Найважливішим наслідком цього є те, що президент має «повноваження звільняти підлеглих у виконавчій владі або керувати їхніми діями», як писали Стівен Калабрезі та Крістофер Ю, два професори права, у своєму остаточному трактуванні концепції цієї теорії часів Рейгана.
Адміністрація Рейгана використовувала цю теорію, щоб приборкати бюрократію методами, які були суперечливими в той час, але зараз здаються відносно безпечними: нав'язування аналізу витрат і вигод для органів виконавчої влади, розширення повноважень Адміністративно-бюджетного управління щодо регулювання діяльності відомств і послаблення регулювання за допомогою традиційних засобів у різних сферах - від охорони навколишнього середовища до захисту прав споживачів.
Унітарна теорія також передбачала, що президент може звільняти за власним бажанням членів так званих незалежних агентств, таких як Федеральна торгова комісія та Національна рада з трудових відносин, яких Конгрес намагався захистити обмеженнями на звільнення з посади за наявності поважних причин. Але Рейган ніколи не користувався цим правом.
Унітарно-виконавча концепція пережила адміністрацію Рейгана завдяки інтелектуальному підприємництву Федералістського товариства, яке було сформоване за допомогою Антоніна Скалії, який згодом став суддею Верховного суду.
І воно просочилося в юриспруденцію Верховного Суду завдяки видатним думкам Скалії та впливу двох молодих юристів Рейгана, які зараз працюють у суді: Джона Робертса, нинішнього голови суду, та Семюеля Аліто. Пан Робертс написав висновки, які розширили конституційні повноваження президента звільняти підлеглих чиновників, як це передбачає теорія унітарної держави. Минулого літа він написав рішення у справі «Трамп проти Сполучених Штатів» (Trump v United States), яке містило одні з найрішучіших заяв про унітарну виконавчу владу в історії суду.
Адміністрація Трампа спирається на цю традицію, але розширює її новими способами. Яскравим прикладом є контроль Білого дому над Міністерством юстиції. Від президентства Джеральда Форда після Вотергейту до адміністрації Джо Байдена, включно з першим президентством Трампа, виконавча гілка влади керувалася жорсткими нормами, які не дозволяли Білому дому впливати на розслідування та судові переслідування, що проводилися Міністерством юстиції. А Міністерство юстиції часто тлумачило Конституцію та федеральні закони таким чином, щоб обмежити дії президента.
Під час свого другого президентського терміну пан Трамп відмовився від цієї домовленості і формує Міністерство юстиції так, щоб воно відповідало його волі. Кожен високопоставлений номінант на посаду міністра, включно з генеральним прокурором Пем Бонді, є прихильником Трампа і його колишнім особистим адвокатом. Незрозуміло, чи перевіряються укази президента в Міністерстві юстиції, як це традиційно робилося раніше. Деякі з них ігнорують минулі правові обмеження Міністерства юстиції.
Офіційна політика щодо правоохоронних органів сьогодні полягає в тому, що президент, а не Міністерство юстиції, є відповідальним, і що він і високопоставлені співробітники Білого дому можуть звертатися до Міністерства з приводу рішень щодо правозастосування. За останній місяць міністерство припинило переслідування кількох лояльних до Трампа осіб, зокрема Еріка Адамса, мера Нью-Йорка. Він також звільнив або проводить розслідування щодо тих своїх співробітників, які працювали над справами проти пана Трампа.
Адміністрація також відійшла від теорії унітарної виконавчої влади, видавши цього тижня новий указ, який стверджує домінування над незалежними агентствами, а також проігнорувавши обмеження Конгресу, звільнивши члена Національної ради з трудових відносин і керівника Офісу спеціального радника США. Це найменш суперечливі звільнення пана Трампа, оскільки вони, ймовірно, є обґрунтованими відповідно до нещодавньої судової практики Верховного суду. Однак, схоже, пан Трамп пішов далі цих прецедентів, звільняючи кар'єрних бюрократів. Його вимоги надзвичайної лояльності та намагання зробити життя багатьох кар'єрних бюрократів настільки жалюгідним, що вони змушені підкоритися або звільнитися, також узгоджуються з теорією унітарної виконавчої влади, але не мають прецедентів.
Якби адміністрація Трампа зупинилася на цьому, можна було б розглядати її дії як пристосування теорії до пихатої особистості та цілей пана Трампа. Але вона пішла набагато далі і вдалася до нових дій виконавчої влади, які мають лише слабкий зв'язок з унітарною теорією або є її збоченням.
По-перше, пан Трамп заявив про безпрецедентні повноваження не виконувати будь-який закон, який йому просто не подобається. Яскравим прикладом є його указ, який зобов'язує генерального прокурора не виконувати заборону Конгресу на TikTok, яку Верховний суд підтримав за тиждень до того, як він повернувся в Білий дім, і доручає їй консультувати приватні фірми, що вони можуть безкарно ігнорувати цю заборону. Іншим прикладом є заявлене паном Трампом право не витрачати гроші, виділені Конгресом. Ця позиція схожа на позицію Ніксона, з однією великою різницею: після того, як Ніксон заволодів владою, Конгрес ухвалив закон, який зобов'язував президента витрачати кошти, за деякими винятками.
Заявлене паном Трампом право на власний розсуд не застосовувати закони знайшло певну підтримку в унітарному рішенні «Трамп проти Сполучених Штатів», але насправді виходить далеко за його межі. Ця заява ставить з ніг на голову його конституційний обов'язок «дбати про сумлінне виконання законів» і підриває основну конституційну владу Конгресу. І все ж досі республіканці в Конгресі переважно мовчки спостерігали за цією конституційною інверсією.
По-друге, адміністрація Трампа не обмежується звільненнями та перевірками на лояльність, а докладає нестандартних зусиль, щоб вивести з ладу федеральну бюрократію. Найяскравішим прикладом є Департамент урядової ефективності, який очолює Ілон Маск. Якими б не були точні цілі DOGE, які залишаються незрозумілими, для їх реалізації він, схоже, проникає в установи, щоб виявити можливості для скорочення штатів і отримати контроль над платіжними системами. Додатковою тактикою, як стає зрозуміло з Х-каналу пана Маска, є деморалізація та публічна дискредитація неугодних агентств.
По-третє, величезна кількість указів і дій, які або явно порушують чинне законодавство, або викликають серйозні юридичні питання, просто приголомшує. «Той, хто рятує свою країну, не порушує жодного закону», - написав пан Трамп минулого тижня, повторюючи слова Наполеона.
По-четверте, всі тактики Трампа, законні і незаконні, породжують хаос, страх і розбрат у виконавчій владі, що в сукупності здається самоціллю. Здається, що всю адміністрацію не турбує цей хаос, і вона навіть насолоджується ним як доказом свого успіху.
Все це далеко виходить за рамки того, що мав на увазі Гарт, коли говорив про президента, «готового фактично піти на війну у власній виконавчій гілці влади», або того, що передбачала теорія унітарної виконавчої влади часів Рейгана. І через місяць після початку другого президентства Трампа дуже важко зрозуміти, чим це закінчиться.
Одне здається очевидним: Конгрес під контролем республіканців, які перебувають під контролем пана Трампа, майже не здійснюватиме контролю над адміністрацією принаймні протягом перших двох років її роботи. Отже, контроль, якщо він і буде, то з боку третьої гілки влади - федеральних судів і, зрештою, Верховного суду.
Однак це суд з консервативною більшістю, зміцненою трьома призначеннями Трампа під час його першого терміну. Той факт, що такий суд є головним стримуючим фактором для атаки Трампа на уряд, викликає дві іронії.
Перший полягає в тому, що голова Верховного суду Робертс, суддя Аліто, суддя Кларенс Томас, а також призначені Трампом молоді та нові консервативні судді, відлучені від теорії унітарної виконавчої влади, вирішуватимуть долю цієї теорії за Трампа. Вони будуть схильні підтримувати деякі з його дій, які близькі до традиційної унітарної теорії, такі як президентський контроль над незалежними агентствами. Вони, можливо, будуть менш готові погодитися з його більш широким ігноруванням усталених правових обмежень в ім'я виконавчої влади.
Саме тому так багато американців були налякані риторикою адміністрації, що виражає різку неповагу до попередніх рішень федеральних судів проти неї, а також натяками на те, що адміністрація може кинути виклик судовим рішенням. Якби пан Трамп пішов на цей безпрецедентний крок і йому це зійшло б з рук, нація опинилася б у страшній, хоча й передчасно проголошеній конституційній кризі.
Є ознаки того, що він не зайде так далеко. Одна з них полягає в тому, що минулого тижня він сам заперечив будь-яку зацікавленість в ігноруванні судових рішень. «Я завжди дотримуюся рішень судів» і “оскаржуватиму” будь-які втрати, - сказав він. Звичайно, пан Трамп не завжди робить те, що говорить, але ще одна ознака з'явилася у примітці до документа Міністерства юстиції від 16 лютого у зв'язку зі справою, пов'язаною з одним із звільнень, здійснених президентом. «Виконавча влада серйозно ставиться до свого конституційного обов'язку виконувати накази судів за статтею III», - сказано в ній, що є чудовим поклоном судовому верховенству.
Зрештою, не існує жодної юридичної сили, яка могла б змусити президента виконати рішення Верховного Суду. Що сприяє виконанню - так це віра в легітимність рішень, в тому числі й тих, з якими хтось не погоджується, і пов'язана з цим віра в те, що акт непокори призведе до суворого політичного покарання і, можливо, до економічної кризи.
Ось тут і з'являється друга іронія. Прогресисти в Америці протягом останнього десятиліття за допомогою витончених і невитончених засобів атакували і намагалися делегітимізувати Верховний суд у відповідь на скасування ним рішення у справі Роу проти Вейд та інших консервативних рішень. Представниця Александрія Окасіо-Кортес, наприклад, закликала пана Байдена ігнорувати рішення федерального суду, як це зробили деякі видатні вчені-юристи.
Зараз той самий суд є головною інституцією, що стоїть між паном Трампом і беззаконням. Це нагадує байку Езопа про старого, виснаженого віком і працею, який побажав смерті, але коли вона з'явилася, швидко передумав і попросив лише допомогти донести його ношу.
